信托业务远程签约方案的法律实务及风险防范

时间:2020/02/14 17:30:30尤斯财富

面对“新冠肺炎”疫情的影响,需要线下人与人接触的工作受到前所未有的影响,线上远程作业成为当下必备解决方案,远程会议、远程授课、远程办公等远程技术获得了空前的关注。信托业务面临同样的问题,春节前谈好的异地业务现在需要签署协议,当面签署无法实现,远程签约至少可以解燃眉之急,例如,根据“平安信托订阅号”披露,平安信托于2020年2月6日通过与资金方视频面签的方式落地“非现场远程视频面签”第一单信托贷款项目,并于2020年2月7日完成与融资方的首次远程面签,包含平安信托与保证人、抵押人、出资人等多方签署框架协议、抵押合同和质押合同。实际上,远程签约是“线上销售信托产品”的基本技术,“线上销售信托产品”是最近两年争议较多的热点问题,只不过监管部门对此较为谨慎,导致其并未广泛普及,“新冠肺炎”疫情也许能够成为“线上销售信托产品”等远程签约业务发展的最新契机。笔者将在本文分析信托业务远程签约基本方案、法律基础、法律风险及防范措施。


一、信托业务远程签约基本方案


目前,我国信托业务实务中主要采用的远程签约方案包含两种:①形式型远程签约:无电子签名模式;②实质型远程签约:电子签名模式。


1、基本方案之一:形式型远程签约


所谓形式型远程签约,是指签约各方通过视频工具实时视频的方式共同见证签署方完成协议的签署,签署方无需使用电子签名,除进行实时视频外,签署方的签署动作与线下当面签署无异。之所以称之为“形式型远程签约”,是因为除了在视频面前实时签署外,其签署方式与线下签署并无实质差异。例如平安信托采用的“非现场远程视频面签”,具体操作流程为:


①平安信托首先自行线下完成其单方合同用印,并将用印后的纸质合同寄送给交易对手;


②交易对手收到平安信托寄送的用印合同后,平安信托与交易对手相关工作人员建立微信群实时视频;


③平安信托与交易对手在实时微信视频中实现远程面签,各方工作人员共同拍摄用印的全过程,并对交易对手公司LOGO现场情景、合同用印动作、合同签署页等关键节点进行录制截屏,之后将视频截图照片按照平安信托见证系统APP面签步骤上传至系统存档备查;


④平安信托资产监控团队对远程签约材料进行审查。


2、基本方案之二:实质型远程签约


所谓实质型远程签约,是指签约各方通过使用电子签名的方式完成协议的签署,签署方通过电子签名实现身份认证与协议的认可,各签署方之间无需直接见面。之所以称之为“实质型远程签约”,是因为签署方采用的该种签署方式与线下签署存在实质差异,签署方可以真正实现通过网络随时随地自由远程签约。例如“腾讯理财通”的“高端专区”页面曾经与信托公司合作的“线上销售信托”业务,具体操作流程为:


①投资者在“腾讯理财通”注册账号并由“腾讯理财通”或其合作机构对投资者进行身份认证;


②投资者通过“腾讯理财通”的账号密码登录“高端专区”并点击跳转至信托公司理财专区;


③投资者在信托公司理财专区页面内完成合格投资者认定等程序;


④投资者通过合格投资者认定等程序后通过电子签名签署信托合同。


二、信托业务远程签约基本方案的法律基础


我国信托业务实务中采用的不同远程签约方案具有不同的法律基础,形式型远程签约方案的法律基础主要是我国《合同法》;实质型远程签约方案的法律基础主要是我国《电子签名法》。


1、《合同法》:形式型远程签约方案的法律基础


根据我国《合同法》第三十二条规定,“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”,签约各方在合同中签字或盖章是合同成立的前提条件。基于上述《合同法》的规定,我国银保监会对信托公司开展信托业务做出了“面签”及“双录”(即“录音录像”)的监管规定,例如,根据《信托公司受托责任尽职指引》:“信托公司签署主要交易文件时,应当指派不少于两名工作人员见证签署过程。”根据《关于99号文的执行细则》规定:“信托合同签订原则上应由信托公司和投资者当面签署”;根据《中国银监会办公厅关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》(银监办发﹝2016﹞58号)规定:“督促信托公司完善全流程操作风险防控,······严格执行‘双录’制度······”


形式型远程签约方案的法律基础是我国《合同法》,我国《合同法》规定的“当事人签字或者盖章”时合同成立的理论基础是“签字或盖章”可以达到实现身份认证与认可协议内容的协议签署效果认证,而在形式型远程签约方案中,签约各方通过实时视频见证的方式实现身份认证与认可协议内容的认证,以达到当面签署的同样法律效果。


形式型远程签约方案与“证券账户非现场开户”中的“视频见证开户”较为类似。根据《中国证券登记结算有限责任公司证券账户非现场开户实施暂行办法》规定,“见证开户”是证券账户非现场开户方式之一,“见证开户是指开户代理机构工作人员在营业场所外面见投资者,验证投资者身份并见证投资者签署开户申请表后,为投资者办理证券账户开立手续”,开户代理机构可以采用当面见证开户或视频见证开户,“视频见证开户的,开户代理机构可以委派一名或以上工作人员面见投资者,并由开户代理机构见证人员通过实时视频方式完成见证”。“视频见证”早在2013年即被证券公司正式合规采用,而“视频面签”至今尚未获得监管部门的重视和认可,仅在当期疫情形势下被部分信托公司临时采用,而鉴于其没有官方指引的指导且没有经过市场验证的现状,其发展前景与效果尚处于未知状态,这明显是与金融科技引领的“新金融”趋势相悖的。


2、《电子签名法》:实质型远程签约方案的法律基础


根据我国《电子签名法》第十四条规定,“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。电子签名技术是银行理财产品、信托产品等金融理财产品线上销售的基础技术。


实质型远程签约方案的主要法律基础是《电子签名法》,我国《电子签名法》规定的“可靠电子签名”可以实现与手写签名或者盖章同样的促使合同成立的效果。在实质型远程签约方案中,签约各方通过电子签名的合法效力实现身份认证与认可协议内容的认证,以达到手写签名或者盖章的同样法律效果。


实质型远程签约方案是最近两年广受关注的线上销售信托产品业务的基础,鉴于信托公司金融科技能力较弱,多数信托公司在开展销线上销售信托产品业务时选择与金融科技能力较强的金融科技公司进行合作,例如腾讯理财通、蚂蚁金服等,而信托产品属于私募产品并不能公开推介,并且仅能通过具有代销资质的机构进行推介,相关合作模式涉嫌以“引流”、“变相引流”等方式非法推介私募信托产品,以致于监管部于2019年年初在向各地银监局发布《关于信托公司通过第三方互联网机构违规引流资金信托产品风险提示的函件》并在附件《部分为信托公司提供资金信托产品引流的第三方互联网机构名单》中明确点名“腾讯理财通”,这也在一定程度上造成了网络销售信托产品业务的进展缓慢,实质型远程签约方案的应用受到了一定的限制。


三、信托业务远程签约基本方案的法律风险及防范措施


信托业务远程签约基本方案在不同业务中进行应用会导致不同的法律风险,信托业务远程签约基本方案的法律风险主要分为两类:①合法风险:合同效力瑕疵风险;②合规风险:违反监管规定风险。


1、合法风险及防范措施


合同效力瑕疵风险主要发生在形式型远程签约方案中。在形式型远程签约方案中,信托公司主要通过实时视频的技术对交易对手签署过程进行见证,而对于签署协议主体的身份认证却是存在很大瑕疵的。身份认证是认定合同效力的基本前提,若签署主体身份未被确认则不排除认定信托公司存在过错,进而可能导致交易对手签署的合同效力存在瑕疵。例如,若交易对手为公司,在信托公司通过视频对签署主体及其授权代表进行身份认证时,信托公司通过公司logo确认的形式认证交易对手的主体身份,而公司logo是比较容易通过公开信息进行获取的,若非法分子事先准备场景布置冒充交易对手公司logo场景,则信托公司未必能通过视频予以识别;交易对手授权代表需提供相应的授权证明,鉴于视频技术存在画像失真的缺点,信托公司很难通过远程视频方式识别出相应授权文件及授权代表身份证明文件的真伪;若信托公司未识别出非法分子冒充交易对手签署交易文件等行为,则相关合同存在效力瑕疵,信托公司是存在过错的,信托公司应承担一定的责任。


此外,实时视频技术在一般情况下可以解决认可协议内容的见证,但若存在操作不甚的情况,则不排除存在认可协议内容亦无法见证的瑕疵。例如,在交易对手实时视频签署过程中,若因合同条款内容太多导致信托公司未对交易文件每页内容逐字进行远程视频确认,则不排除存在交易对手签署的合同内容与信托公司定稿的合同版本不一致的情况,该等情况可能会导致相关合同或相关条款存在效力瑕疵。


对于以上合法风险,笔者建议信托公司采取以下措施进行风险防范:①在视频面签前要求交易对手及其授权代表事先寄送相关身份认证材料原件以进行身份认证,必要时可以与支付宝、理财通、银行等机构合作利用线上身份认证技术对交易对手及其授权代表进行身份认证,这在一定程度上可以构成信托公司不存在主观过错的证明;②为确保实时视频时交易对手签署信托公司认可的协议版本,信托公司应在视频中对交易对手实时签署的协议内容进行逐字确认;③在条件许可的情况下,信托公司可以与交易对手就视频面签事宜现场面签一份框架协议,以减少相应操作风险;④必要时可以采用视频面签与电子签名双重保障的方式要求交易对手签署合同。


2、合规风险及防范措施


违反监管规定风险在形式型远程签约方案及实质型远程签约方案中均有可能出现。


根据我国现行法律法规规定,信托产品属于私募资产管理产品,不得公开推介。鉴于互联网的公开特性,若信托公司采用远程签约方案销售信托产品时通过互联网进行推介的,则可能因为交易结构设置不当进而导致被认定为违规推介信托产品。


此外,实质型远程签约方案还面临无法落实监管部门对信托业务的“面签”及“双录”要求的风险。根据我国监管部门规定,信托产品销售应进行“面签”及“双录”。鉴于实质型远程签约方案中电子签名的特性,该业务模式无法实现“面签”及签署过程的“双录”,进而可能导致违规。该问题的根源在于我国监管部门未对信托产品的线上销售与线下销售进行区分界定。在银行销售理财产品等相关规定中,监管部门会对线上渠道及线下渠道做出不同的规定,例如,根据《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》规定,“银行业金融机构在营业场所销售自有理财产品及代销产品,应在销售专区内进行,不得在销售专区外进行产品销售活动。消费者通过自助终端等电子设备进行自主购买的除外。”可见,银行线上代销理财产品时并不受销售专区双录规定的限制。但是,鉴于我国监管部门并未对信托公司线上销售信托产品做出明确的排除性规定,若实质型远程签约方案无法实现“面签”及“双录”,目前仍不能排除其违规风险。


对于以上合规风险,笔者建议信托公司采取以下措施进行风险防范:①信托公司通过互联网推介信托产品时应借鉴私募基金业务中的“特定对象确定程序”对投资者进行特定对象确定,以避免被认定为开展公开推介信托产品的业务;②在实质型远程签约方案中,信托公司应尽量完善“面签”及“双录”的要求,必要时可以采用视频面签与电子签名双重保障的方式要求投资者签署合同。


四、结语


近年来金融科技对信托业务的影响逐渐深远,信托业务远程签约方案是金融科技在信托业务领域应用的具体表现之一,但是基于新技术在金融领域应用的谨慎思维,监管部门的态度和信托公司的热情相对拘谨,此次“新冠肺炎”疫情也许能加速信托公司的热情并改善监管部门的态度。笔者认为,信托公司技术能力的进步以及监管部门法律法规政策的支持和指引将是信托业务远程签约方案进一步成熟发展的前提,对此,信托公司及监管部门都有许多工作值得我们期待,“新金融”将在我们的期待中创造更大的价值。


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来源:财 经 麦 田 圈

责任编辑:xiam

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